Alienação fiduciária e busca e apreensão

Os artigos 1.361 e seguintes do Código Civil tratam da propriedade fiduciária, que se verifica quando o devedor transfere algo ao credor como garantia da dívida. Fidúcia, segundo o Dicionário Aurélio, significa confiança, segurança.

O exemplo mais corriqueiro é o do financiamento de veículo. Por força de contrato, o banco passa a contar com a propriedade fiduciária e o cliente se torna possuidor direto do bem.

A lei exige que o pacto preveja o valor da dívida, prazo de pagamento e taxa de juros.

O devedor pode usar o bem enquanto paga as prestações. Se se tornar inadimplente, tem o dever de entregá-lo ao credor. Neste caso, o credor não pode ficar com o bem para si. Deve vendê-lo e se pagar com o dinheiro arrecadado. Se sobrar saldo, deverá devolvê-lo ao devedor. Mas se a arrecadação for insuficiente para quitar a dívida, poderá prosseguir com a cobrança da diferença. Por isso, se as partes convencionarem que a devolução do veículo importará em quitação da dívida, o acordo deverá ser feito por escrito...

Em resumo:

a) o credor fiduciário tem a propriedade fiduciária (domínio resolúvel), mas tanto ela não se confunde com a propriedade plena que o devedor continua a fazer uso do bem;

b) o devedor fiduciante detém a posse direta e se torna depositário, mas não ostenta outras prerrogativas do proprietário pleno, devendo zelar pelo bem;

c) o devedor conta com direito real de aquisição do bem assim que quitar o contrato;

d) o credor consolida a propriedade plena se o bem não for quitado.

Sem prejuízo dessas regras gerais, a alienação fiduciária de veículo se rege, principalmente, pelo Decreto-Lei 911/1969.

Para valer contra terceiros, o contrato sobre alienação fiduciária deverá figurar no cadastro do Detran e, consequentemente, no documento do automóvel.

A ação para o credor recuperar o bem do devedor inadimplente tem tramitação rápida. O Decreto-lei exige prévia notificação do devedor por carta registrada com aviso de recebimento a ser endereçada para o endereço mencionado no contrato. Alteração imposta pela Lei 13.043/2014 deixou claro que não é necessário que a carta seja recebida pessoalmente pelo devedor.

Se uma parcela se vencer, normalmente os contratos preveem que as futuras se vencerão automaticamente.

Promovida a notificação, o credor poderá requerer e decretação liminar da busca e apreensão do bem, valendo-se, inclusive, do plantão judiciário (Lei 13.043). Ao deferir a liminar, o juiz deverá bloquear o automóvel no sistema Renavam.

Efetivada a apreensão e decorridos cinco dias sem o pagamento da integralidade da dívida, o credor consolidará a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem.

O bem poderá ser apreendido em qualquer município, bastando que o advogado do credor requeira a providência ao juiz local e instrua o seu pedido com cópia da petição inicial e da decisão liminar proferida em outro juízo. Ao que parece, a inovação introduzida pela Lei 13.043 teve por objetivo dispensar a chamada “carta precatória itinerante”.

Se o bem não for encontrado, o credor poderá requerer conversão da busca em ação executiva para cobrar seu crédito.

O financiamento com alienação fiduciária costuma oferecer taxas menores de juros justamente porque o contrato é garantido por um bem.

A experiência mostra que algumas pessoas agem de má-fé. Em alguns casos, algumas poucas parcelas são pagas (às vezes, nenhuma!) e o devedor dá bastante trabalho para entregar o bem, especialmente depois que o Supremo decidiu que já não cabe prisão civil do depositário infiel, ou seja, daquele que recebe alguma coisa para guardar e conservar e não a restitui. Penso até que algumas pessoas menos ajuizadas, deliberadamente, contraem financiamentos apenas para poderem usar determinado veículo pelo maior tempo possível, ou seja, até que venha a ser apreendido, na ilusão de que com a apreensão a situação será normalizada. Trata-se de grande equívoco, na medida em que, como já dito, diferenças poderão continuar a ser cobradas. Quase sempre haverá diferenças, pois o valor do bem financiado ultrapassa significativamente o valor de mercado do veículo usado (especialmente se não estiver conservado). Além disso, os veículos apreendidos normalmente são vendidos em leilões e por preços inferiores aos praticados pelo mercado. Em razão disso, o devedor, que tem direito à prestação de contas dessa venda, poderá ter de continuar a responder pela dívida remanescente e possivelmente persistirão registros negativos em cadastros de inadimplentes, como o da Serasa.

A falta de escrúpulos pode se manifestar na forma de “disposição de coisa alheia como própria”, espécie de estelionato, quando o devedor alienar ou der em garantia para terceiros, de forma oculta, com o fito de causar prejuízo, o bem que já tinha alienado fiduciariamente (art. 171, § 2º, inc. I, do Código Penal, que prevê reclusão de 1 a 5 anos e multa). Nesse caso, acumulará também a responsabilização criminal.

Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira

Juiz de Direito / Professor no Unisalesiano

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 (publicado no Diário de Penápolis de 12/3/2015 e no Correio de Lins de 17/3/2015; e abordado na Rádio Regional Esperança aos 2/3/2015)

Versão em áudio: www.youtube.com/user/adrianoponce10

Audiência de custódia

Em 1992 o Brasil ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), que prevê que “toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais”.

O Projeto de Lei nº 554/2001 do Senado Federal tem por objetivo alterar o artigo 306 do Código de Processo Penal para incorporar essa audiência.

No âmbito do Estado de São Paulo ela foi recentemente implantada pelo Provimento Conjunto 03/2015, editado pela Presidência do Tribunal de Justiça e pela Corregedoria Geral de Justiça aos 22/1/2015.

Isso significa que toda pessoa presa em flagrante deverá ser apresentada ao juiz em até 24 horas.

A iniciativa tem apoio do Conselho Nacional de Justiça. Isso porque existe um número considerável de pessoas presas provisoriamente, ou seja, sem condenação definitiva.

A audiência de custódia poderá ser dispensada a depender das circunstâncias, como por ex., se o preso estiver internado.

A entrevista com o preso servirá para que o juiz saiba mais sobre sua qualificação, estado civil, grau de alfabetização, meios de vida ou profissão, local da residência e lugar onde exerce sua atividade. Circunstâncias objetivas da prisão também serão exploradas.

Não se trata de antecipação do interrogatório previsto em lei para a fase final do processo. Não se discutirá o delito imputado.

O juiz terá condições de decidir pelo relaxamento da prisão em flagrante (no caso de detectar ilegalidade); pela sua conversão em prisão preventiva (para garantia da ordem pública, por ex.) ou pela concessão de liberdade provisória (quando a manutenção da prisão não for imprescindível).

Se houver suspeita de abuso policial ou necessidade de encaminhamento assistencial (novidade!), o juiz deverá requisitar exame clínico e de corpo de delito do autuado.

A audiência de custódia por ora não se realizará durante o plantão judiciário.

A Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol) ajuizou a ação direta de inconstitucionalidade 5.240 para criticar a inovação. Argumenta que a audiência somente poderia ter sido criada por lei federal e jamais por provimento, o que, no seu dizer, configurou abuso de poder. Compreende-se a preocupação. Afinal, a polícia terá dificuldades para efetivar as apresentações, especialmente quando não puderem ser feitas de imediato, caso em que o preso terá de ser recolhido e apresentado assim que possível, mas dentro do prazo. Aliás, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já relaxou prisão e determinou soltura pela falta de observância do prazo de 24 horas...

A Associação Paulista do Ministério Público também já peticionou contra o provimento, por entender que o Tribunal criou obrigação para os seus associados sem a devida base legal.

De qualquer forma, o Código de Processo Penal já autoriza, há décadas, que o juiz realize mais de um interrogatório, sempre que isso for necessário. E a polícia judiciária sempre foi auxiliar do juiz na promoção da justiça penal.

Não se discute que ainda existem muitos abusos e que a apresentação do preso facilitará a constatação e apuração deles, bem como a punição dos faltosos. Afinal, até então o juiz, via de regra, só tinha contato com o preso algumas semanas depois da prisão, quando vestígios de agressões, por ex., já não existiam.

Além do mais, o juiz terá muito mais condições de avaliar se a pessoa deverá ou não permanecer presa. “Quem vê cara não vê coração”, mas o contato pessoal, na maioria das vezes, facilita bastante essa avaliação. Em consequência, várias pessoas deixarão de permanecer presas por considerável tempo. E quiçá o juiz não solte quem soltaria sem esse contato...

É importante ressaltar que, ainda que tenha havido prisão em flagrante, a custódia antes da condenação definitiva deve ser excepcional. Muitas vezes até mesmo quando sobrevém condenação não se opta por prisão porque o sentenciado acaba tendo direito às chamadas penas alternativas.

Isso posto, antes de qualquer pronunciamento apaixonado do tipo “bandido não tem que ter direito”, “bandido bom é bandido morto”, é preciso que formemos a nossa convicção sobre a novidade com isenção, técnica e sem nos esquecermos de que o sistema punitivo é organizado e regulamentado... que o tempo do “olho por olho, dente por dente” já passou... e, principalmente, que preguiça não combina com justiça...

Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira

Juiz de Direito / Professor no Unisalesiano

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(publicado no Diário de Penápolis de 5/3/2015 e no Correio de Lins de 10/3/2015; e abordado na Rádio Regional Esperança aos 23/2/2015)

A influência dos fatores psicológicos inconscientes na tomada de decisão

O psicanalista David E. Zimerman publicou interessante estudo intitulado “A influência dos fatores psicológicos inconscientes na decisão jurisdicional” na Revista Themis, editada pela Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará (vol. 4, 2006).

O texto favorece a compreensão de como cada um de nós toma decisões e daquilo que pode interferir na convicção do julgador. É útil não só para magistrados.

Zimerman explica que a capacidade de julgar depende diretamente de como é o juízo crítico de cada pessoa em relação ao seu mundo interno. Quem possui preconceitos (pré-conceitos) rígidos não alcança a necessária isenção.

Às vezes, quem julga tem pensamentos, sentimentos e intenções que não consegue assumir por lhe serem desagradáveis, intoleráveis ou inconscientes. A percepção sobre o outro pode ser distorcida em razão da atribuição de tudo isso à pessoa julgada.

A capacidade de empatia, ou seja, de o julgador se colocar no lugar do outro, de se sentir junto com ele, é de extrema importância.

Aquele que, mesmo por confusão, discrimina equivocadamente, pode vir a abusar de incriminar ou de recriminar a pessoa julgada. Ao analisar uma briga de casal, por ex., o julgador pode se manter neutro (que não é o mesmo que ser indiferente) ou pode se deixar levar por situações familiares presenciadas ou vivenciadas e tomar partido, ainda que inconscientemente. A identificação (empatia) com a vítima ou o agressor, se não for excessiva, pode ser saudável para a melhor decisão. O excesso, ao contrário, comprometerá a justiça da conclusão.

O estudioso relaciona dez traços marcantes que caracterizam tipos de personalidades. Ao analisá-los detidamente, o julgador poderá perceber a si mesmo e compreender melhor as partes, facilitando, dessa forma, o seu trabalho. As características são inerentes a todos os seres humanos e se combinam numa mesma pessoa, em variados graus. Nem sempre são prejudiciais quando não há excessos. Semelhanças ou divergências intensas entre traços de personalidade do julgador e da pessoa julgada, segundo Zimerman, podem levar à benevolência ou à repulsa. Vejamos o que pode, de forma inconsciente, causar a preponderância de determinada personalidade:

a) depressiva: o julgador que se sente corresponsável pelas tragédias tem dificuldade para condenar o outro;

b) paranóide: o julgador desconfiado, que mantém posição defensiva, pode reagir de forma aparentemente agressiva ou não condenar por receio de vingança;

c) maníaca: o otimismo exagerado pode fazer com que o julgador enfrente as questões com superficialidade e de forma jocosa para fugir de quadro depressivo;

d) esquizóide: a personalidade arredia, esquisita, pode gerar da indiferença à arrogância;

e) fóbica: a pessoa evita situações que a angustiam e podem lhe provocar fobia e por isso pode se desgastar muito ao ter de tomar uma delicada decisão;

f) obsessivo-compulsiva: a prevalência dessas características pode levar o julgador a ser radical e implacável, sem flexibilidade consigo e com os outros. O receio de errar pode gerar constante estado de dúvida e, em consequência, desgaste excessivo ao decidir;

g) histérica: a instabilidade de humor tem a ver com a falta de habilidade para enfrentar frustrações, e nesse caso o julgador pode ser imprevisível, ter reações típicas de crianças.

O julgador pode se deparar, ainda, com o psicopata, que cativa o outro até que tenha condições de prejudicá-lo; o falso, que inconscientemente se ilude ao passar a impressão de sucesso e felicidade, muito embora seja uma pessoa vazia; e com o narcisista, que tem dificuldade para lidar com críticas e se acha ou o melhor, ou o pior.

A ideologia do julgador interfere na sua convicção (valores pessoais sobre moral, ética, política, religião, cultura etc.).

Não podemos nos esquecer de que ele sofre pressões externas extraprofissionais (familiares etc.); profissionais (demanda excessiva de trabalho, condições inadequadas) e internas (diferentes tipos de ansiedades e sentimentos, como o amor, ódio, medo, vergonha, inveja, ciúme, culpas etc.).

A intolerância que o julgador possa ter em relação a algum aspecto seu que ele considera menos nobre, mas que ameaça emergir em sua consciência e conduta, pode levá-lo a sérios conflitos de valores, e daí para a crise emocional.

As perdas decorrentes das mudanças de local de trabalho e seus desdobramentos podem alimentar crises pessoais, o que não deve ser desconsiderado.

Pode ser que o julgador enfrente perda muito importante, decorrente da melancólica conclusão de que ele não atingiu as metas a que tinha se proposto e com as quais sempre sonhou.

Compreendendo tudo isso, quem tem poder de decisão poderá ficar mais atento; e os demais terão condições de compreender melhor quem julga.

Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira

Juiz de Direito / Professor no Unisalesiano

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(publicado no Diário de Penápolis de 5/2/2015 e na edição de fevereiro da Revista Comunica)

Ação de interdição

Não faz muito que interroguei o “Seo” João. Portador de retardo mental grave desde o nascimento, ele vem sendo cuidado por uma tia. Foi aí que surgiu a inspiração para escrever. O contato foi marcante... inesquecível... João conseguiu se expressar relativamente bem e sorriu bastante... Para a minha satisfação, é corinthiano! Quando lhe perguntei se gostava de viver com a tia, ele comentou: “Quero ter uma companheira... Todo mundo pode né? Então também posso!”. Foi comovente ver aquele senhor de mais de 60 anos acomodado em cadeira de rodas, mesmo consciente de todas as suas limitações, ainda acreditando que poderia viver um grande amor!!! Ao comentar isso em casa, meus olhos lacrimejaram... As oitivas de interditandos, muitas vezes realizadas nas próprias residências por conta de dificuldades de locomoção (quando então normalmente deparo com aparato hospitalar e constato a dedicação de familiares ao bem-estar dos enfermos), são comoventes e de certa forma me motivam a relevar preocupações corriqueiras e a valorizar a minha saúde...

O Código Civil estabelece que “a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”. Por exemplo, pode contrair empréstimos, alienar patrimônio e contratar de uma forma geral.

Mas pode ser que, atingida a maioridade, por uma circunstância qualquer, a pessoa não tenha discernimento suficiente para a prática dos tais atos ou de parte deles. Pode ser também que adquira e venha a perder essa capacidade, por ex., quando a doença surge na fase adulta.

Isso pode acontecer com portadores de esquizofrenia e Mal de Alzheimer, dependentes de álcool ou drogas que desenvolvem anomalias psíquicas, vítimas de acidente vascular cerebral, portadores de sequelas de traumas (acidentes de trânsito, agressões etc.), entre outros. Cabe interdição também do surdo-mudo que não consiga exprimir a sua vontade (muito embora tenha discernimento) e do pródigo (aquele que não tem controle sobre o patrimônio, ou seja, faz negócios ruinosos).

Nesses casos, pode surgir a necessidade de manejo da ação de interdição, que, em linhas gerais, tem por objetivo o reconhecimento judicial da incapacidade (e do seu grau) e da necessidade de o incapaz passar a ser acompanhado por um curador para todos ou alguns tipos de atos.

Os artigos 1.177 e seguintes do Código de Processo Civil tratam da tramitação. A interdição pode ser requerida por parentes próximos, pelo cônjuge e pelo Ministério Público. O Judiciário avaliará se o interditando é incapaz para reger a sua pessoa e administrar os seus bens. O juiz deverá interrogá-lo para saber da sua vida e do seu patrimônio, isso se ele conseguir se manifestar. Tento sempre apurar se o relacionamento entre interditando e pretenso curador é bom e se ele está sendo devidamente assistido. A lei prevê exame médico, mas se a incapacidade for visível, entende-se que pode ser fundamentadamente dispensado pelo juiz. A sentença é inscrita no registro civil e editais são publicados com o fito de se presumir que o que foi decidido se tornou de conhecimento público. Normalmente concedo ao curador apenas poderes para administrar eventuais bens do curatelado, mas vedo alienação ou oneração do patrimônio. Quando houver necessidade disso, todavia, o juízo pode ser instado a autorizar.

Ao analisar interdição de menor de 18 anos eu já decidi pela impossibilidade jurídica do pedido. Não é necessário declarar a incapacidade de quem a própria lei já classificou como incapaz, ainda por cima de forma absoluta, como no caso dos menores de 16 anos (art. 3º do Código Civil). A curatela (representação do interditado pelo curador), ao mesmo tempo em que protege o incapaz, não deixa de ser uma restrição ao exercício dos atos da vida civil e deve ser compreendida nos seus exatos termos. Não há previsão, no ordenamento, de curatela de adolescente. Afinal, ainda que seja mental e fisicamente perfeito, não pode mesmo praticar sozinho os tais atos. A curatela dos interditos se destina a proteger pessoas cuja incapacidade não resulta da idade.

Em muitos casos a pessoa incapaz para prover o próprio sustento poderá ter direito ao benefício assistencial ao deficiente e por isso é sempre interessante que familiares promovam a sua interdição para pleitearem favores legais e se precaverem de problemas que possam derivar de atos praticados sem acompanhamento.

Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira

Juiz de Direito / Professor no Unisalesiano

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(publicado no Diário de Penápolis de 26/2/2015 e no Correio de Lins de 27/2/2015)

Violência no esporte

Os noticiários esportivos, vez ou outra, retratam situações de violência ocorridas durante competições esportivas, mas nem sempre as torcidas são as protagonistas das confusões.

Alguns desentendimentos costumam envolver atletas e árbitros, atletas e seus adversários, e até mesmo, com menor freqüência, atletas de uma mesma equipe. Quem não se recorda do empurrão que Romário deu no rosto de um colega de equipe...

Mas como fica a questão da responsabilização penal dos envolvidos? E as lesões decorrentes de jogadas desleais? E as fraturas acidentais?

O contato físico é inerente a algumas modalidades de esportes como o futebol, o hockey, o basquete e o judô. Em outras modalidades ele é obrigatório, como ocorre no boxe; noutras, inexistente (tênis, vôlei etc.).

O perdedor de uma luta de boxe, por exemplo, ao receber a notícia de que foi derrotado, pode procurar a Delegacia para reclamar dos socos que recebeu durante o embate? É evidente que não... Quando opta pela prática do esporte, cada boxeador já tem conhecimento prévio da possibilidade de sofrer lesões durante as competições, e implicitamente se sujeita a receber algumas (ou muitas) pancadas. É um esporte que particularmente não me agrada, um tanto quanto difícil de se assistir...

Toda agressão ocorrida durante a prática de um esporte deve ser analisada à luz do seu regulamento. Se ela ocorreu involuntariamente, nos limites estabelecidos pelas regras do jogo, não há que se falar em crime ou contravenção.

Se, contudo, o atleta apontado como agressor tiver extrapolado involuntariamente os limites, ou tiver agido como dolo, com intenção de ferir, deverá responder criminalmente. Como exemplo podemos mencionar o violento soco recebido por um jogador de futebol gaúcho que sofreu traumas neurológicos cujas seqüelas se prolongam até os dias atuais. Também praticará lesão corporal o boxeador que investir sobre seu adversário durante os intervalos entre os rounds. Agredir o juiz não está nas regras, e sempre configurará infração penal...

As práticas esportivas são regulamentadas pelo Poder Público, e as regras devem ser observadas. Cada ato que vá além do permitido é passível de responsabilização culposa (por negligência, imprudência ou imperícia) ou dolosa (intencionalmente).

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidiu que o excesso durante a defesa pode não ser censurável, ou seja, pode ser tolerado pelo Direito, quando deriva de justificável medo, surpresa ou perturbação de ânimo.

De qualquer forma, danos à integridade física ou à vida ocorridos durante a estrita observância dos regulamentos constituem exercício regular de direito. Como bem salienta Julio Fabbrini Mirabete (Código Penal Interpretado, Ed. Atlas), se o Estado autoriza, regulamenta e até incentiva a prática de esportes, não pode punir aqueles que, exercitando um direito, acabam causando dano.

E os xingamentos? Os crimes contra a honra (calúnia, injúria e difamação) exigem que o ofensor esteja movido por específica intenção de atingir a dignidade do ofendido. Nossos Tribunais já decidiram que se a ofensa tiver sido fruto de incontinência verbal, provocada por explosão emocional ocorrida em acirrada discussão, não se configura crime contra a honra. O juiz poderá deixar de aplicar a pena quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; ou no caso de retorsão imediata que consista em outra injúria. Pode haver, portanto, isenção da pena àquele que, por irritação ou ira justificada, ofende o provocador ou injuriador. Já imaginaram se todos os palavrões e xingamentos tivessem que ser registrados? Ao lado do Morumbi precisaríamos disponibilizar dezenas de Delegados e Escrivães de Polícia para o interminável trabalho (principalmente quando o “Timão” estivesse jogando, diante da “dor-de-cotovelo” que desperta nas demais torcidas – brincadeirinha!).

É evidente que cada caso deverá ser minuciosamente analisado para que os envolvidos não se aproveitem da citada interpretação da lei para ofender, lesionar ou provocar seus desafetos. Cada caso é um caso... O jogador não pode, por exemplo, mostrar cartão amarelo para o árbitro.

O que importa, no entanto, é que os atletas e principalmente as torcidas estejam conscientes de que o objetivo dos encontros, mais do que vencer, é interagir, se divertir, confraternizar, promover a saúde, afinal, o esporte não tem contra-indicações. Agindo desta forma, proporcionarão “descanso” às “segundas mamães” dos árbitros, bandeirinhas, treinadores, jogadores, comentaristas, jornalistas, policiais etc.

Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira

Delegado de Polícia, Diretor da Cadeia Pública e da 37ª Ciretran de Getulina(SP)

(texto publicado na edição de 19/07/2003 do jornal “Espaço Notícias”)