Estacionamento e responsabilidade civil

Está cada vez mais difícil estacionar veículo nos centros comerciais de cidades de médio e grande porte. Em razão disso, o estabelecimento que fornece vagas aos clientes, sem dúvida, leva vantagem sobre os concorrentes...

O problema é que alguns empresários experimentam esse bônus, ao mesmo tempo em que tentam se livrar dos ônus... De vez em quando a gente depara com placas por meio das quais os estabelecimentos tentam se eximir da responsabilidade pelo que possa acontecer nos seus estacionamentos...

A legitimidade do Ministério Público para questionar cláusula que excluía a responsabilidade da rede de supermercados quanto a eventuais danos ocorridos em veículos dentro de estacionamento destinado a seus consumidores foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça quando apreciou o AgRg no AREsp 372.936.

Segundo a Súmula 130 do STJ, “a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veiculo ocorridos em seu estacionamento”. O tribunal tem teses consolidadas sobre o tema.

Nos autos do AgRg no AREsp 841.921/SP, o STJ reafirmou que “shoppings centers”, bancos e supermercados respondem por furtos e roubos ocorridos nos seus estacionamentos, pois devem zelar pela segurança dos consumidores. No caso dos “shoppings”, um dos principais atrativos é justamente a maior sensação de segurança que propiciam e isso, conforme destacado no julgado, incrementa o volume de vendas. Segundo o tribunal superior, no caso de ação violenta, os danos morais são presumidos, não sendo necessário produzir prova acerca da sua ocorrência (REsp 582.047⁄RS).

A empresa que fornece estacionamento aos veículos de seus clientes, conforme Recurso Especial 1.269.691, “assume o dever – implícito em qualquer relação contratual – de lealdade e segurança, como aplicação concreta do princípio da confiança”.

A responsabilidade de um posto de combustível pelo furto de caminhão no seu estacionamento foi reconhecida mesmo que o uso fosse gratuito, pois essa facilidade, usualmente concedida, cativa clientes; agrega valor à atividade-fim. Afinal, o estabelecimento, ao fornecer vagas, assume o dever de guarda e proteção (teoria do risco da atividade empresarial). Tratando-se de relação de consumo, cabe à empresa demonstrar que a culpa foi exclusivamente da vítima ou de terceiro; que não oferece serviço de estacionamento a seus clientes ou que o furto do veículo não ocorreu em suas dependências (AgRg no AREsp 609.976).

Noutro caso, ainda que o furto tivesse se consumado em estacionamento de faculdade privada sem fins lucrativos, ela foi responsabilizada. Ficou estabelecido que a ausência de finalidade lucrativa não interferia na solução da questão (AgRg no REsp 1.408.498).

O estabelecimento de lava-rápido, de estacionamento ou que recebe o veículo para reparo, segundo o STJ, responde por furto ou roubo de veículo ocorrido nas suas dependências, diante da falha no dever de guarda (AgRg no REsp 1.535.751; REsp 218.470; AgRg no REsp 1.235.168; AgRg no AREsp 408.494). Existe decisão no sentido de que “o roubo à mão armada exclui a responsabilidade de quem explora o serviço de estacionamento de veículos” (REsp 1.232.795).

Ao julgar o REsp 195.664, o STJ enfatizou: "A empresa que permite aos seus empregados utilizarem-se do seu parqueamento, aparentemente seguro e dotado de vigilância, assume dever de guarda, tornando-se civilmente responsável por furtos de veículos a eles pertencentes ali ocorridos". "Conclusão que se impõe diante da evidência de que a empresa, ao assim proceder, aufere, como contrapartida ao comodismo e segurança proporcionados, maior e melhor produtividade dos funcionários, notadamente por lhes retirar, na hora do trabalho, qualquer preocupação quanto à incolumidade de seus veículos". No mesmo sentido: AgRg no AREsp 645.896; REsp 1.484.908.

Prepondera o entendimento de que “em se tratando de estacionamento de veículos oferecido por instituição financeira, o roubo sofrido pelo cliente, com subtração do valor que acabara de ser sacado e de outros pertences não caracteriza caso fortuito apto a afastar o dever de indenizar, tendo em vista a previsibilidade de ocorrência desse tipo de evento no âmbito da atividade bancária, cuidando-se, pois, de risco inerente ao seu negócio” (REsp 1.232.795). Confira-se, ainda, AgRg no AREsp 195.736.

Os detalhes de cada caso e a interpretação das provas pelo magistrado, evidentemente, poderão impor desfecho diverso daqueles que tem sido adotados.

Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira

Juiz de Direito

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(publicado na edição de 15/9/2016 do Diário de Penápolis)

Condutor embriagado: homicídio doloso ou culposo?

No caso do homicídio, age com dolo direto aquele que busca deliberadamente produzir a morte, por exemplo, ao disparar contra o seu desafeto. O homicídio doloso, na sua forma mais simples, é punido com reclusão de 6 a 20 anos. Dolo, em linhas gerais, significa “vontade”.

O homicídio culposo é praticado por aquele que causa morte sem intenção, mas em virtude de ter sido imprudente (agiu de maneira descuidada), negligente (deixou de se acautelar) ou imperito (faltou habilidade no exercício de uma profissão). Para o homicídio culposo o Código Penal prevê detenção de 1 a 3 anos e o Código de Trânsito estabelece detenção de 2 a 4 anos.

As sanções são bastante diferentes porque, obviamente, desejar a morte não é a mesma coisa do que causá-la por descuido.

Em alguns casos, é bastante complicado diferenciar o dolo eventual da culpa consciente. Quando o sujeito pratica uma conduta arriscada, não deseja morte, mas também não se importa com a possibilidade de causá-la, age com dolo eventual. Isso acontece, por exemplo, quando acelera o carro, passa pelo semáforo vermelho, invade movimentada avenida e causa colisão. Nesse caso, o condutor aceita o risco. O mesmo ocorre com o motorista que pratica racha onde há concentração de pessoas. O dolo eventual tem a mesma consequência jurídica do dolo direto. Em resumo, atirar no inimigo ou invadir a avenida aceitando a possibilidade de causar acidente fatal configuram homicídios dolosos apenados, em tese, da mesma maneira. No segundo caso, o instrumento do crime não é a arma de fogo, mas o veículo.

Pode ser que o sujeito preveja o risco, mas confie, sinceramente, que não causará dano. O atirador de facas do circo treina bastante e se sente habilitado a desempenhar aquele papel. Se tiver tomado todas as cautelas e, mesmo assim, tiver errado um arremesso e causado a morte da assistente, será responsabilizado por homicídio culposo.

O fato de o condutor causador de acidente estar embriagado, juridicamente, não pode implicar, de forma automática, na sua responsabilização por homicídio doloso. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o “Habeas Corpus” 107.801, decidiu, em 2011, que “a embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo”. De outro lado, se a “embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa”. O Superior Tribunal de Justiça também já confirmou desclassificação de homicídio doloso para culposo ao decidir: “a embriaguez, por si só, sem outros elementos do caso concreto, não pode induzir à presunção, pura e simples, de que houve intenção de matar, notadamente se, como na espécie, o acórdão concluiu que, na dúvida, submete-se o paciente ao Júri, quando, em realidade, apresenta-se de maior segurança a aferição técnica da prova pelo magistrado da tênue linha que separa a culpa consciente do dolo eventual” (HC 328.426/SP, 2015).

A combinação de embriaguez e excesso de velocidade sugere insensibilidade do condutor (STJ, AgRg no AREsp 739.762/PR, 2016), mas detalhes de cada caso é que dirão se ele pouco se importou com a possibilidade de matar alguém no trânsito.

Se houver dúvida fundada sobre a aceitação ou não do resultado previsível, o juiz deverá encaminhar o caso para o Tribunal do Júri. Caberá os jurados analisarem aquilo que tem aparência de crime doloso contra a vida. Se as provas demonstrarem o contrário, decidirão por crime meramente culposo. Todavia, se não houver indícios mínimos de dolo, o próprio magistrado se encarregará do julgamento.

A aplicação da lei penal depende de prova contundente da responsabilidade, que não pode ser firmada com base em presunções. As autoridades devem solucionar os casos com bastante técnica e sem se preocuparem com a opinião popular para não cometerem injustiças. Se a resposta penal não é apropriada, devemos incentivar alterações legais.

Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira

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(publicado na edição de 10/9/2016 do Diário de Penápolis)

Apologia e incitação ao crime – cautela nas “curtidas”

O artigo 287 do Código Penal define o delito de apologia de crime ou criminoso: “Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa”. Apurações do gênero não são tão comuns. Trata-se infração classificada como de menor potencial ofensivo.

Comete o delito que faz alarde com o objetivo de induzir alguém a repetir determinada prática criminosa já ocorrida, ou seja, quem elogia, enaltece. Mera descrição de fato não caracteriza apologia.

O Superior Tribunal de Justiça já enfatizou que a denúncia para apuração de apologia deve descrever a infração penal, com todas as suas circunstâncias, ou seja, indicar a conduta que elogia ou incentiva "fato criminoso" ou "autor do crime". A infração se caracteriza quando a conduta é pública, “dirigida ou presenciada por numero indeterminado de pessoas, ou, em circunstância, em que a elas possa chegar a mensagem”. Segundo o STJ, “Só assim, será relatado o resultado (perigo a paz pública), juridicamente entendido como a probabilidade (perigo concreto) de o crime ser repetido por outrem, ou seja, estimular terceiros a delinquencia” (RHC 4.660/RJ, julgado em 05/09/1995).

Muitos debates interessantes sobre a ocorrência ou não de apologia já foram travados, pois há quem defenda que a tipificação desse crime importa em censura prévia; fere a liberdade de expressão, muito embora, em linhas gerais, observados os detalhes do caso concreto, ela deva mesmo ser restringida quando houver risco para a coletividade.

Em 2010, um artista causou polêmica ao expor, na Bienal de São Paulo, retratos dele mesmo executando pessoas famosas, como Fernando Henrique Cardoso, Lula e até o Papa, o que provocou reação da OAB. Em 2004 um clipe de Gilberto Gil foi objeto de representação porque alegadamente estimulava o uso de maconha.

Vários debates já envolveram músicas de “rap” e “funk”. O Supremo certa vez negou o pedido de “habeas corpus’ ajuizado pela defesa de um cantor que interpretava música cuja letra estimulava a prática de roubos de veículos, bem como sugeria modelos mais interessantes e recomendava disparo se a vítima tentasse fugir. Isso acontece em “funks” denominados “proibidões”, cuja letras são “fortes”, divulgadas pela Internet porque emissoras não se arriscam a veiculá-los. Nos autos do HC 89.244, o Min. Marco Aurélio entendeu que era precoce interromper a investigação, ou seja, não descartou a ocorrência de crime por meio de canções. Em 2015 um julgado fluminense da lavra de Marcos Augusto Ramos Peixoto rejeitou denúncia contra um “proibidão” e privilegiou a liberdade de expressão (Proc. 0002438-06.2014.8.19.0001). Referenciou filmes (“Cidade de Deus”, por ex.) e jogos de videogame (como o GTA) que, teoricamente, também estimulam crimes, mas que fizeram e fazem sucesso. Citou a análise que o Supremo fez à “marcha da maconha”. Classificou os “funks” como “forma de arte”.

Por falar nisso, naquela ocasião o STF entendeu que participar de aglomeração voltada à defesa da descriminalização regrada da posse da maconha não configurava crime, mas mera manifestação racional do pensamento e do direito de democraticamente divergir (ADPF 187, Relator Min. Celso de Mello, julgado em 15/06/2011).

Na jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo tem sido confirmadas as penalidades impostas aos detentos que promovem apologias em estabelecimentos prisional, normalmente, por meio de canções, desenhos e divulgações de cartas que louvam organizações criminosas (Exemplos de processos: 0062243-58.2015.8.26.0000; 7009099-85.2015.8.26.0344; 7008926-78.2014.8.26.0576; 0133593-77.2013.8.26.0000; 0094217-84.2013.8.26.0000).

Tatuagens que retratam apologia devem afastar candidatos de concursos públicos, segundo decidiu recentemente o Supremo (RE 898.450).

A apologia de crime futuro pode configurar incitação ao crime, delito previsto no art. 286. Outro dia deparei com publicação no Facebook da imagem de um homem atirando na cabeça de outro e com mensagem do tipo “quem faz tal coisa merece isso”. Notei “curtidas” de servidores públicos. “Curtir” postagens desse tipo, como fizeram algumas pessoas, pode ser perigoso. Afinal, teoricamente, quando você curte, ajuda a incentivar o que está escrito. Além disso, que incita responde também pelo crime que incitou, caso venha a ser praticado. Acautele-se!

Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira

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(publicado na edição de 27/10/2016 do Diário de Penápolis)

Condutor embriagado: homicídio doloso ou culposo?

No caso do homicídio, age com dolo direto aquele que busca deliberadamente produzir a morte, por exemplo, ao disparar contra o seu desafeto. O homicídio doloso, na sua forma mais simples, é punido com reclusão de 6 a 20 anos. Dolo, em linhas gerais, significa “vontade”.

O homicídio culposo é praticado por aquele que causa morte sem intenção, mas em virtude de ter sido imprudente (agiu de maneira descuidada), negligente (deixou de se acautelar) ou imperito (faltou habilidade no exercício de uma profissão). Para o homicídio culposo o Código Penal prevê detenção de 1 a 3 anos e o Código de Trânsito estabelece detenção de 2 a 4 anos.

As sanções são bastante diferentes porque, obviamente, desejar a morte não é a mesma coisa do que causá-la por descuido.

Em alguns casos, é bastante complicado diferenciar o dolo eventual da culpa consciente. Quando o sujeito pratica uma conduta arriscada, não deseja morte, mas também não se importa com a possibilidade de causá-la, age com dolo eventual. Isso acontece, por exemplo, quando acelera o carro, passa pelo semáforo vermelho, invade movimentada avenida e causa colisão. Nesse caso, o condutor aceita o risco. O mesmo ocorre com o motorista que pratica racha onde há concentração de pessoas. O dolo eventual tem a mesma consequência jurídica do dolo direto. Em resumo, atirar no inimigo ou invadir a avenida aceitando a possibilidade de causar acidente fatal configuram homicídios dolosos apenados, em tese, da mesma maneira. No segundo caso, o instrumento do crime não é a arma de fogo, mas o veículo.

Pode ser que o sujeito preveja o risco, mas confie, sinceramente, que não causará dano. O atirador de facas do circo treina bastante e se sente habilitado a desempenhar aquele papel. Se tiver tomado todas as cautelas e, mesmo assim, tiver errado um arremesso e causado a morte da assistente, será responsabilizado por homicídio culposo.

O fato de o condutor causador de acidente estar embriagado, juridicamente, não pode implicar, de forma automática, na sua responsabilização por homicídio doloso. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o “Habeas Corpus” 107.801, decidiu, em 2011, que “a embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo”. De outro lado, se a “embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa”. O Superior Tribunal de Justiça também já confirmou desclassificação de homicídio doloso para culposo ao decidir: “a embriaguez, por si só, sem outros elementos do caso concreto, não pode induzir à presunção, pura e simples, de que houve intenção de matar, notadamente se, como na espécie, o acórdão concluiu que, na dúvida, submete-se o paciente ao Júri, quando, em realidade, apresenta-se de maior segurança a aferição técnica da prova pelo magistrado da tênue linha que separa a culpa consciente do dolo eventual” (HC 328.426/SP, 2015).

A combinação de embriaguez e excesso de velocidade sugere insensibilidade do condutor (STJ, AgRg no AREsp 739.762/PR, 2016), mas detalhes de cada caso é que dirão se ele pouco se importou com a possibilidade de matar alguém no trânsito.

Se houver dúvida fundada sobre a aceitação ou não do resultado previsível, o juiz deverá encaminhar o caso para o Tribunal do Júri. Caberá os jurados analisarem aquilo que tem aparência de crime doloso contra a vida. Se as provas demonstrarem o contrário, decidirão por crime meramente culposo. Todavia, se não houver indícios mínimos de dolo, o próprio magistrado se encarregará do julgamento.

A aplicação da lei penal depende de prova contundente da responsabilidade, que não pode ser firmada com base em presunções. As autoridades devem solucionar os casos com bastante técnica e sem se preocuparem com a opinião popular para não cometerem injustiças. Se a resposta penal não é apropriada, devemos incentivar alterações legais.

Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira

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(publicado na edição de 10/9/2016 do Diário de Penápolis)

Venda e compra de veículos usados

Os negócios envolvendo veículos usados corriqueiramente desembocam no Judiciário. As ações judiciais normalmente decorrem da falta de cuidado na avaliação do bem; da ausência de contrato escrito; da venda de veículo financiado sem transferência da dívida junto ao banco e da anuência para que a transferência da propriedade não seja feita de imediato. Todo mundo sabe que isso costuma dar problema, mas muita gente não aprende...

O Código Civil trata dos vícios redibitórios ao dispor que “a coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor” (artigo 441). O adquirente pode pleitear “desfazimento do negócio jurídico” ou preferir abatimento no preço (artigo 442).

É preciso se atentar para os prazos decadenciais previstos no Código Civil para a tomada de providências: 30 dias se a coisa for móvel; e um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva. Caso o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele se tiver ciência, até o prazo máximo de 180 dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.

O Código do Consumidor, por sua vez, prevê prazos de 30 ou 90 dias para exercício da reclamação pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, respectivamente, de produtos não duráveis ou duráveis. Estabelece que, tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito (art. 26). Aplica-se, por exemplo, quando o veículo é adquirido em loja.

Há quem faça “maquiagem” de defeito... Somente será possível dizer se a fraude configurará estelionato ou mesmo crime contra as relações de consumo depois da análise de cada caso, posto que a diferença entre a mera malícia comercial e a ação criminosa daquele que age com má-fé é muito tênue. A adulteração de hodômetro de veículo (redução da marcação da quilometragem) já ensejou condenação por crime contra o consumidor (artigo 7º, inciso IX, da Lei n. 8.137/1990) (vide STJ – “Habeas Corpus” 135.906).

Por ocasião da aquisição de veículo, é importante se orientar com mecânico de confiança. É recomendável que o proprietário anterior, se não estiver envolvido no negócio, seja consultado. Desgaste de volante, pneus, “bola” do câmbio, pedais e outros componentes podem denunciar o quanto o bem já foi usado.

Recentemente, apreciei reclamação feita pelo comprador de um “jet sky” localizado em anúncio de Internet. Ele alegou que o equipamento apresentou defeito pouco tempo depois da aquisição. Tinha consultado o mecânico e tinha testado a máquina na água. Já tinha experiência no manejo. Ponderei que o usuário de moto aquática normalmente explora toda a capacidade do motor e que não descartava abuso. Não tive condições de concluir se o “jet” já estava avariado ou se foi danificado pelo uso indevido... Afinal, tinha mais de dez anos de uso... Ilustrei a minha sentença com julgado que mencionou, inclusive, que a utilização indevida de “jet sky” pode gerar danos no motor nas primeiras horas. Naquele caso, o autor da ação alegou que o “jet” era zero quilômetro, mas, nos primeiros quinze minutos de uso, o motor se encheu de água e parou de funcionar. Ficou decidido: “1 – De acordo não só com a perícia realizada judicialmente, como também de acordo com o laudo técnico realizado pela vendedora e seus técnicos, constatou-se a ausência de qualquer defeito de fabricação no jet-ski, encontrando-se em perfeito estado de funcionamento quando da realização da perícia. Ressaltou o sr. perito que, havendo impacto da moto contra ondulações que cubram o capô a água entra no motor, o que também ocorre quando o veículo é mergulhado na água, quando há queda do condutor virando a moto e quando há inclinação acentuada que ultrapasse o nível de água, o que se verificou no caso dos autos; 2 – Não há meios de se exigir do vendedor a entrega de novo produto ou devolução da quantia se não houve defeito de fabricação ou vício do produto, mas sim má utilização” (TJSP, Apelação 1002849-07.2013.8.26.0281, julgada aos 6/4/2016). Especificidades do contexto, portanto, foram consideradas...

Os tribunais costumam decidir que bens usados normalmente apresentam defeitos. Eis um precedente: “COMPRA E VENDA – VEÍCULO USADO ADQUIRIDO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRAVA - VÍCIO DO PRODUTO – RISCO DO COMPRADOR – AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍCIO OCULTO - RECURSO NÃO PROVIDO. Veículo usado, com mais de seis anos de uso, adquirido no estado em que se encontrava, não conta com garantia referente aos componentes comprometidos pelo desgaste natural decorrente do uso. Improcedência da ação mantida” (TJSP, Apelação 1017456-15.2014.8.26.0079, julgada aos 23/8/2016).

Em resumo: não dá para esperar muito de um veículo bastante usado, muito embora, em determinados casos, normalmente por meio de perícia complexa (que, anote-se, não cabe em procedimento do Juizado), seja possível comprovar defeito oculto (vício redibitório) que justifique que o negócio seja defeito ou haja abatimento do preço.

Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira

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(publicado na edição de 1º/9/2016 do Diário de Penápolis)